โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 134539และ 36457 ตำบลสามเสนนอก (สามเสนนอกฝั่งเหนือ) อำเภอห้วยขวาง (บางซื่อ) จังหวัดกรุงเทพมหานคร เดิมที่ดินดังกล่าวเป็นแปลงเดียวกันของนางมุกดา ลำใย นางมุกดาและบริวารรวมทั้งโจทก์ได้ใช้ทางเดินกว้างประมาณ 1 เมตร ยาวประมาณ 150 เมตร ผ่านที่ดินโฉนดเลขที่ 65079 ตำบลห้วยขวาง(สามเสนนอกฝั่งเหนือ) อำเภอพญาไท (บางซื่อ) จังหวัดกรุงเทพมหานครของจำเลย ออกไปสู่ทางสาธารณะ มาตั้งแต่ปี2517 จนถึงปัจจุบันเป็นเวลาติดต่อกันเกินกว่า 10 ปีจนได้ภารจำยอมแล้ว ต่อมาเมื่อปลายเดือนสิงหาคม 2536 จำเลยสร้างรั้วสังกะสีกว้างประมาณ 2 เมตร สูงประมาณ 2 เมตร ปิดกั้นทางเดินดังกล่าวเป็นเหตุให้เสื่อมประโยชน์แห่งภารจำยอมเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ ขอให้บังคับจำเลยเปิดทางเดินพิพาทและจดทะเบียนภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ หากไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย

จำเลยให้การว่า ไม่มีทางภารจำยอมในที่ดินจำเลยและโจทก์ไม่ได้สิทธิภาระจำยอมโดยอายุความ ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมเพราะมิได้บรรยายว่านางมุกดาและโจทก์เดินผ่านที่ดินจำเลยทางทิศไหนตั้งแต่เมื่อใดขอให้ยกฟ้อง

ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์

โจทก์อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า นางมุกดา นายจักรพลและโจทก์พักอาศัยและใช้ทางพิพาทจนถึงวันฟ้องไม่ครบ 10 ปี จึงไม่ได้ทางพิพาทเป็นภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 ประกอบด้วยมาตรา 1382 ส่วนที่จำเลยฎีกาพิพาทเป็นทางจำเป็น และโจทก์ได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วในศาลชั้นต้นที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้เป็นการไม่ชอบนั้น เห็นว่าคดีนี้โจทก์ฟ้องโดยยกข้ออ้างซึ่งอาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาแต่เพียงว่าทางพิพาทเป็นทางภาระจำยอมแก่ที่ดินโจทก์ มิได้กล่าวอ้างว่าเป็นทางจำเป็น จึงถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วในศาลชั้นต้น อุทธรณ์ที่ยกอ้างเหตุดังกล่าวจึงเป็นการฝ่าฝืนต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยให้นั้นจึงชอบแล้ว

พิพากษายืน

หมายเลขคดีดำศาลฎีกา

แหล่งที่มา กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา