ได้ความว่าจำเลยลักลอบได้เสียกับ จ. อย่างลับ ๆ จน จ.มีครรภ์ได้ ๔-๕ เดือนจำเลยได้ใช้อุบายเสี้อมสอนให้ จ.กินยาฉีดยาและกดท้องน้อยเพื่อเจตนารีดลูกในครรภ์ให้แท้ง จำเลยได้ลงมือฉีดยาให้ด้วย แต่ จ. หาแท้งลูกไม่ จ.ได้คลอดลูกออกมาและรอดชีวิตอยู่

ศาลฎีกาตัดสินยืนตามศาลล่างทั้ง ๒ ว่าการกระทำของจำเลยเป็นตัวการตาม ม.๑๗๔ วรรค ๒ แต่การรีดลูกนี้มิได้เป็นผลสำเร็จความผิดของจำเลยจึงเป็นเพียงฐานพยายามตามมาตรา ๖๐ แต่ตาม ม.๒๖๔ การพยายามรีดลูกเช่นนี้ กฎหมายยกเว้นไม่เอาโทษจึงลงโทษจำเลยมิได้ ส่วนข้อที่ฎีกาว่า โจทก์ฟ้องจำเลยแต่เพียงฐานใช้ให้ ส.กระทำผิดโจทก์ไม่ได้ฟ้องว่าจำเลยสมคบกับ ส.เห็นว่าเมื่อการกระทำของจำเลยหาใช่แต่เพียงใช้เท่านั้นไม่ เป็นความผิดเลยไปถึงเป็นตัวการด้วย ตาม ม.๑๗๔ บัญญัติเป็น ๒ ตอนคือในวรรค ๑ เป็นความผิดฐานใช้วรรค ๒ เป็นความผิดฐานตัวการซึ่งเท่ากับลงมือทำเอง ในเรื่องนี้ผู้รับใช้ได้ลงมือทำแล้ว ความผิดก็เปลี่ยนเป็นฐานตัวการ และการพยายามในการรีดลูกกฎหมายยกเว้นโทษเช่นนี้ จำเลยจึงไม่มีผิดพิพากษาให้ยกฟ้องโจทก์

หมายเลขคดีดำศาลฎีกา

แหล่งที่มา กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา