คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 8756/2563
ประมวลกฎหมายอาญา ม. 1 (18), 278 วรรคสอง (ใหม่), 279 วรรคสอง (เดิม)
การที่จำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายแต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล ยังคงอยู่ในความหมายของคำว่า "กระทำชำเรา" ตาม ป.อ. มาตรา 1 (18) ที่บัญญัติขึ้นใหม่ ซึ่งเพียงแต่บัญญัติให้การกระทำชำเราไม่ครอบคลุมไปถึงการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วยเท่านั้น การกระทำของจำเลยย่อมมิใช่เป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารโดยการล่วงล้ำตาม ป.อ. มาตรา 278 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่ ที่ต้องเป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น จำเลยจึงมิใช่ผู้ที่ได้รับประโยชน์จาก ป.อ. มาตรา 1 (18)
คดีสืบเนื่องมาจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 25 มกราคม 2561 ว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (ที่ถูก มาตรา 277 วรรคสอง (เดิม) ตามพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ.2530) ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ 8 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 24 ปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 16 ตุลาคม 2561 แก้เป็นว่า ให้จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 15 ปี คดีถึงที่สุดเมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม 2562
จำเลยยื่นคำร้อง ลงวันที่ 12 กรกฎาคม 2562 ขอให้หยิบยกประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 และมาตรา 3 มาพิจารณาให้เป็นคุณแก่จำเลย
ศาลชั้นต้นไต่สวนแล้วมีคำสั่งว่า กฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำความผิดไม่เป็นคุณแก่จำเลย ให้ยกคำร้อง
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษายืน
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยได้รับประโยชน์จากบทนิยาม คำว่า "กระทำชำเรา" ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (18) ที่บัญญัติขึ้นใหม่โดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 หรือไม่ เห็นว่า คดีนี้ถึงที่สุดตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 จึงต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 ฟังมาว่า จำเลยพยายามมีเพศสัมพันธ์กับผู้เสียหาย แต่ผู้เสียหายยังเป็นเด็ก จำเลยจึงสอดอวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายไม่ได้ จำเลยทำได้เพียงใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ซึ่งการที่จำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ย่อมต้องด้วยบทนิยามคำว่า "กระทำชำเรา" ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (18) ที่บัญญัติขึ้นใหม่ ที่หมายความว่า "กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" เพียงแต่การกระทำของจำเลยนั้นไม่บรรลุผล เนื่องจากการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้เสียหาย ยังคงอยู่ในความหมายของคำว่า "กระทำชำเรา" ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (18) ที่บัญญัติขึ้นใหม่ ซึ่งเพียงแต่บัญญัติให้การกระทำชำเราไม่ครอบคลุมไปถึงการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นด้วยเท่านั้น ส่วนที่จำเลยอ้างว่า จำเลยมีความผิดเพียงฐานกระทำอนาจารโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 278 วรรคสอง ที่แก้ไขใหม่นั้น การกระทำความผิดตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าวต้องเป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น แต่เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 4 ฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหาย การกระทำของจำเลยย่อมมิใช่เป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารโดยการล่วงล้ำที่จำเลยอ้างว่าเป็นคุณแก่จำเลย จำเลยจึงมิใช่ผู้ที่ได้รับประโยชน์จากประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1 (18) ที่บัญญัติขึ้นใหม่ดังที่จำเลยอ้าง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น
พิพากษายืน
หมายเลขคดีดำศาลฎีกา อ.2424/2563
แหล่งที่มา กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ชื่อคู่ความ โจทก์ - พนักงานอัยการจังหวัดหนองคาย จำเลย - นาย ว.
ชื่อองค์คณะ อธิคม อินทุภูติ พิชัย เพ็งผ่อง จรัญ เนาวพนานนท์
ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ที่ตัดสิน ศาลจังหวัดหนองคาย - นายกฤษฎา โพธิสาขา ศาลอุทธรณ์ภาค 4 - นายสุรชาญ พูลสวัสดิ์
